人才派遣“修法”派遣特性如何融入企业

　　
　　2012年6月26日至30日，十一届全国人大常委会第二十七次会议首次审议《劳动合同法修正案(草案)》(下称《草案》)，并在7月6日对外公布征求意见。这是《劳动合同法》实施4年后首次修改，内容仅涉及4个条款，都直指人才派遣。
　　人才派遣是在全球就业形式多样化发展趋势下出现的一种用工形式，原本是正式用工外的一种辅助手段。目前《劳动合同法》第66条规定：“人才派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但实际中很多用工单位甚至包括国有企业、政府机关等，在主营业务岗位上也长期使用人才派遣人员。
　　临时性、辅助性、替代性为何难界定
　　人才派遣由例外情形而普遍化，是现实中的一大问题，也是劳动合同法修订要直面的课题。
　　关于“三性”问题的界定，《草案》将第六十六条修改为“人才派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，由原来的“一般在”改为“只能在”。并对“三性”做出了概念性界定，“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”
　　对此，中国人民大学法学院教授黎建飞认为，草案对辅助性的界定是“为主营业务提供服务的”。“曾经有位银行行长问我，柜台算不算辅助性岗位？我们到银行主要接触的就是柜台，如果柜台是辅助性的，那么除了行长，所有岗位都是辅助性的了，因为所有人都是辅助行长工作的。还有替代性，立法目的主要是解决女工生育后3个月的岗位替代问题，但是实践中，已经被运用为‘所有的岗位都是可替代的’。可见，这些词语产生的歧义远远超出我们想象”。
　　曾参与《劳动合同法》起草工作的中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为，目前的界定本身不存在问题，“半年以下就是临时性，辅助性即是否为主营业务，完全可以分辨出来，表述不是问题，问题出在各种力量的博弈。”
　　他告诉本刊记者：“像银行的柜员，电信的服务员，还有油站的服务人员，这些岗位是不可能缺少的，缺少了都无法形成这个行业，这些用工不属于临时性。但很多企业、机关等钻法律空子，甚至靠行政力量和经济力量去影响立法，这恐怕是最突出的问题。”
　　“2008年以后，由于我们在人才派遣方面的规定过于粗疏和原则，实施起来很难，像‘三性’问题，徒有其文，并未实施。特别是一些国企、事业单位还有国家机关大量使用派遣工，起了不良示范。这些单位对劳动合同法派遣方面的修改也往往持反对态度。”常凯说。
　　“政府部门本身是没有权利设置人才派遣机构的，因为人才派遣机构是个市场化的东西，但现在许多人才派遣机构都和政府部门有一些说不清楚的联系。此外还有一些大企业包括国企央企，自己也变相成立一些派遣公司，把员工变成派遣工。”常凯说，这种现象并非个案，“由此，劳动合同法的修法阻力也非常明显，难度很大”。
　　应规范异地人才派遣社保标准
　　中国政法大学民商经济法学院教授金英杰注意到，现实中广泛存在异地人才派遣的问题，“目的是减少社会保险的缴费额度，因为各地社会保险缴费存在差异”。
　　金英杰举例说，张三是一名安徽籍农民工，被山东一家人才派遣公司派遣到北京某工地工作，人才派遣公司为张三在山东缴纳了各项社会保险费，“一旦发生工伤，工伤认定、劳动能力鉴定等都需要在参保地进行。如果发生争议，张三也要跑到山东去打官司。这不仅给张三维权增加了很多成本，而且很可能导致其无法实现维权。”
　　为此，金英杰建议，应从立法层面对异地人才派遣的社保标准加以限制。同时，为便于对劳动派遣员工进行管理，建议立法规定尽量采用当地派遣的形式。
　　针对以上乱象，《草案》修改的最后一条提高了对人才派遣单位、用工单位的处罚力度。对于违反《劳动合同法》规定的，处罚由原来的“每人1000元以上5000元以下”修改为“每人5000元以上10000元以下”。
　　“立法的本意上是加大了对人才派遣单位的处罚力度，增加用工单位责任，但这可能涉及劳动行政部门和工商部门间的一个执法问题。”梁枫认为。
　　此外，取缔是否属于劳动行政部门的职责也存在疑问。“如果一个公司依法成立，没有行政许可但超范围地经营了人才派遣业务，业务主管单位能否对这个公司进行取缔？取缔又怎么理解？工商部门可以吊销营业执照，而取缔是在违法的语境之下的。公司是合法的只是这个业务不合法，要怎么裁决？”