广州萝岗一家物流公司人士主管韩小姐一直关注劳务派遣相关法律的修订。“不关注不行,一旦法律通过了,虽然会想办法钻空子,但肯定是要遵守的。草案通过后,我们使用劳务派遣的空间基本没有了,劳务派遣的三性规定得很严格。”韩小姐告诉羊城晚报记者,公司都是长期、主要岗位上大量使用劳务派遣人员,跟此次草案规定正好相反。“我们对草案不赞同也没用,现在就需要未雨绸缪,另想办法了。否则法律通过了,公司将面临人手不够问题。”
如何界定“三性”工作岗位是这次修法最大的热点和难点。我们是否可以从合同的期限入手,找出一把“规范劳务派遣的尺子”。笔者认为,这可能是一种简变易行的办法,不要再把精力聚焦在界定主、辅工作岗位上
一、关于提高劳务派遣准入门槛的问题
1. 既然派遣机构定位为公司,其设立首先要符合《公司法》规定的设立公司的要件,经工商部门审核合格,发给《营业执照》。
2.《营业执照》必须注明其经营范围仅限于劳务派遣,不得经营其他业务,以保证公司运营的安全,目的是保证员工的职业安全。
3. 由于公司经营业务为劳务派遣,因此领取《营业执照》还必须到劳动行政部门申请《许可证》。只有“两证”齐全,公司才能经营。工商部门严格审查公司的注册资本。劳动行政部门重点审查公司的人员配置的资质。
4. 劳动行政部门《许可证》是劳务派遣机构取得经营资质的最重要的法律文件。没有取得行政许可的任可单位均不得从事此项业务,违者应承担法律责任。用人单位未查验《许可证》就与之签订《劳务派遣协议》亦应承担相应的法律责任。
5. 按现行的立法设计劳务派遣机构准入门槛有两道:工商登记与行政许可。可否改为一道门槛,取消工商登记,只要通过劳动部门行政许可一道门槛即可。
二、关于设立《维护劳动者权益备用金》的建议
为夯实维护劳动者权益的物质基础,建议设置维权专项备用金,专款专用,在维权方面比注册资本更加扎实可靠。具体办法和操作如下:
1. 如果派遣机构还定位为公司,保持原50万元注册资本不变,另加50万元维权专项备用金。出资总额仍然为100万元人民币。若派遣机构成立不走公司法的路子,不定位为公司就简单了,其专项备用金为100万元。
2. 银行设专用账户,指定专人监控,业主(出资人)为一方;另一方为劳动行政部门或工会,最好是工会。
3. 备用金所有权人是出资人,使用权在监控人手中。只有双方指定的监控人共同签字,银行才可支付。
4. 因使用资金双方发生分歧,经协商不成,依法解决。
5. 派遣机构注销,如是公司当然按公司法规定办理。但备用金必须用于优先清偿劳动债权。
三、关于界定“三性”工作岗位问题
如何界定“三性”工作岗位是这次修法最大的热点和难点,甚至可以说是本次修法成败的关键问题之一。
在“三性”工作中最难界定的是辅助性工作岗位。有人提出主营业务岗位禁止使用派遣工。我认为,采取禁止主营业务工作岗位使用派遣工的办法,即排除法能否达到有效遏制劳务派遣的泛滥?是值得商榷的。建议取消此项规定,以免再因解释的不确定性,给执法和司法部门造成困难,最终损害劳动者的合法权益。
国外解决这类问题的途径是以合同的期限作为切入点。我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同的期限的规定,与国际上特别是大陆法系国家劳动法的规定是完全一致的。首先是无固定期限的劳动合同,各国法律普遍要求在一般的情况下,企业应与劳动者签订无固定期限的合同。因为这种合同最有利于保护员工的职业安全与合法权益。应指出签订这种合同对企业也是有利的。因为它有助于劳动者积累经验提高职业素质,有了职业安全,员工就会对企业产生归属感,爱厂如家,提高劳动积极性,把企业变成一个利益的共同体。所以签订无固定期限的合同对双方都是有利的。其次,只有在某些特殊的情况下才允许签订有固定期限的劳动合同。德国劳动法规定这种合同的使用范围仅限于临时性、季节性和一次性工作中的一般体力劳动者。法国劳动法和我国台湾地区的劳动法都有类似的规定。我国《劳动合同法》中有关劳务派遣的规定也是采用了这种立法思路的。如果说,在上述三种情况下可使用劳务派遣工,那么界定这“三性”工作就比界定合同法规定的“三性”工作要简单些,发生歧义的情况会减少,给违法者留下规避法律的空子就会少了许多。比如界定临时性工作,是否可以考虑它是偶发的,非常态的,是不好预测的,时间是短暂的,不是持久的,等等。它完全可以将替代性工作包括在内。
在以完成一定工作为期限的劳动合同中,可以使用劳务派遣工。这种合同的特征是以完成某项工程为合同的期限,即从工程的起始到工程的完成(工程竣工验收)实际使用的时间为合同的期限。这种合同的期限一般比较长,有的规定为两年或多于两年。
综上所述,我们是否可以从合同的期限入手,找出一把“规范劳务派遣的尺子”。笔者认为,这可能是一种简变易行的办法,不要再把精力聚焦在界定主、辅工作岗位上。
四、关于劳务派遣机构今后的出路问题
历史的、全面的看,劳务派遣公司虽然良莠不齐,整体上讲,对促进就业,为企业提供所需要的劳动力等还是起了积极作用的。然而时至今日,其负面影响日益凸显。据此有人提出撤销劳务派遣公司,全面恢复职业介绍机构。笔者支持这个建议。在这方面,我们有相应的规定和经验。对现有的劳务派遣公司采取给出路的办法。只要本人愿意,经审查合乎条件的,可以转为职业介绍机构。其法律定位为中介机构,这样做,关系就完全理顺了,从而减少许多弊端。